22 października 2024 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej ogłosił ważny wyrok (C-652/22 Kolin Inşaat) dotyczący udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych w UE wykonawców z państw trzecich (nie będących członkami UE i nie objętych umową GPA ani innymi umowami o równym traktowaniu na rynku zamówień publicznych).
Przed przejściem do omówienia ww. wyroku warto przypomnieć, że zgodnie z art. 45 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE „W procedurze otwartej każdy zainteresowany wykonawca może złożyć ofertę w odpowiedzi na zaproszenie do ubiegania się o zamówienie”, a zgodnie z art. 36 ust. 1 dyrektywy 2014/25/UE: „Podmioty zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców (…)”. Jednocześnie art. 43 ww. dyrektywy wskazuje, że w zakresie objętym GPA (międzynarodowa umowa zapewniająca m.in. równe traktowanie w dziedzinie zamówień publicznych) a także innymi umowami międzynarodowymi, którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom z państw ich sygnatariuszy traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom z Unii.
Zdaniem TSUE z ww. przepisów wynika, że wykonawcom z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych nie przysługuje prawo do „nie mniej korzystnego traktowania” w postępowaniach zamówieniowych. Oznacza to, że zamawiający może uregulować w dokumentach zamówienia odmienne warunki traktowania tych wykonawców.
Zatem to zamawiający w dokumentach zamówienia mają określać zasady i warunki udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniu. Warunki te mają odzwierciedlać obiektywną różnicę między sytuacją prawną tych wykonawców a sytuacją prawną wykonawców z UE oraz z państw objętych umowami z Unią (zasada proporcjonalności). Reguły te powinny być również jasno określone i przestrzegane w toku postępowania (zasada przejrzystości) stąd postanowienia dokumentów zamówienia w tym zakresie powinny być rzetelnie przygotowane.
Co istotne, zdaniem organu właściwego do wydawania ostatecznej i wiążącej wykładni prawa unijnego zasady i warunki udziału wykonawców z państw trzecich (nie objętych umowami z UE) w postępowaniu zamówieniowym mogą obejmować postanowienie o braku możliwości ich udziału w procedurze. Jak bowiem stwierdził Trybunał, przyznane w art. 45 ust. 1 dyrektywy „każdemu zainteresowanemu wykonawcy” uprawnienie do złożenia oferty nie obejmuje wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły umowy międzynarodowej z Unią.
Wyrok zapadł na gruncie dyrektywy sektorowej (2014/25/UE) niemniej z uwagi na analogiczne regulacje wnioski z niego płynące mają zastosowanie także do postępowań klasycznych (objętych dyrektywą 2014/24/UE).
Wyrok nie powinien być zaskoczeniem – jest konsekwencją tezy, wedle której UE potrzebuje proaktywnego podejścia, aby wzmocnić swoją konkurencyjność oraz faktu, że zamówienia publiczne odpowiadają za około 14 % unijnego PKB.
Już w Komunikacie Komisji pt. „Wytyczne dotyczące udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich” (2019/C 271/02) wskazywano na potrzebę ochrony interesów UE w obliczu nieuczciwych praktyk państw trzecich, które nie zawsze podlegają normom środowiskowym, społecznym, pracy, czy w zakresie pomocy publicznej, równoważnym normom unijnym, a zatem mają odmienne warunki działania. Wskazano tam wyraźnie, że: „wykonawcy z państw trzecich, którzy nie zawarli żadnej umowy przewidującej otwarcie unijnego rynku zamówień publicznych lub których towary, usługi i roboty budowlane nie są objęte taką umową, nie mają zapewnionego udziału w procedurach udzielania zamówień publicznych w UE i mogą zostać z nich wykluczeni”. O wzmacnianiu unijnego rynku również przez zamówienia publiczne pisał też w swym raporcie były szef EBC Mario Draghi.
Wykaz państw objętych Porozumieniem w sprawie zamówień rządowych -GPA (zawartym w ramach Światowej Organizacji Handlu – WTO) znajduje się tu:
https://www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm
Porozumienie to obejmuje np. USA czy Ukrainę ale nie obejmuje np. Turcji czy Chin.
Przy ustalaniu, czy w stosunku do wykonawcy z danego kraju istnieje obowiązek równego traktowania należy brać pod uwagę też inne umowy międzynarodowe, w tym w szczególności szereg unijnych umów o wolnym handlu (FTA) obejmujące postanowienia dotyczące rynku zamówień publicznych.
Należy też pamiętać, że GPA oraz umowy FTA nie mają automatycznego zastosowania do wszystkich zamówień stron tych umów, a zawierają szczegółowe postanowienia dotyczące zakresu zastosowania i dopiero na ich postawie zamawiający może ustalić, czy wykonawca ma równy dostęp do zamówienia.
Co istotne, zasada braku obowiązku równego traktowania wykonawców z państw trzecich (nieobjętych umowami o równym traktowaniu) nie obejmuje przedsiębiorstw mających siedzibę na terytorium Unii, ale powiązanych z przedsiębiorstwami z takich państw trzecich, a więc np. sytuacji, gdy ofertę złoży zarejestrowana w kraju UE spółka – córka firmy z państwa trzeciego. Tu możliwe jest jedynie przyjęcie przez Radę UE aktu wykonawczego w celu zawieszenia lub ograniczenia udzielania zamówień takiemu podmiotowi przez określony czas (por. art. 86 ust. 5 dyrektywy 2014/25/UE). Należy też pamiętać, że w zamówieniach sektorowych obowiązuje zasada, wedle której zamawiający mogą odrzucać oferty dotyczące zamówień na dostawy, jeżeli ponad 50 % całkowitej wartości produktów objętych ofertą pochodzi z państw trzecich (nieobjętych umowami o równym traktowaniu) (por. art. 85 dyrektywy 2014/25/UE).
Oznacza to, że omawiany wyrok Trybunału (C-652/22 Kolin Inşaat), choć niezwykle istotny, ma marginalne znaczenie z punktu widzenia rynku zamówień publicznych w Polsce w tym znaczeniu, że dotyczy bardzo nielicznych zamówień.
Jak wynika z ostatniego Sprawozdania Prezesa UZP z funkcjonowania systemu zamówień publicznych (https://www.gov.pl/web/uzp/sprawozdanie-prezesa-uzp-z-funkcjonowania-systemu-zamowien-publicznych-w-2023-roku) w 2023 roku podmiotom zagranicznym udzielono zamówień w około 2,36% postępowań (w 2022 roku – 2,14%). Wartość zamówień udzielonych podmiotom zagranicznym wyniosła około 6% ogólnej wartości zamówień unijnych (w 2022 roku – 12%). Niemniej, byli to przede wszystkim wykonawcy z Unii (najwięcej z Hiszpanii, Francji, Węgier, Niemiec i Czech).
Jak wskazał UZP w ww. sprawozdaniu, od lat zamówienia udzielane podmiotom zagranicznym dotyczą podobnych przedmiotów zamówienia, tj.:
– dostawy – przede wszystkim sprzętu medycznego, lekarstw i odczynników, urządzeń optycznych i precyzyjnych, sprzętu laboratoryjnego, sprzętu górniczego, autobusów, tramwajów i pojazdów specjalistycznych oraz części do nich, prawa licencyjne do oprogramowania;
– usługi – remonty sprzętu górniczego i wydobywczego, dostęp do baz danych, nadzór inwestorski, przygotowywanie dokumentacji projektowej, usługi ubezpieczeniowe i szkolenia specjalistyczne;
– roboty budowlane – budowa oraz remont dróg i autostrad, linii kolejowych, budowa lub przebudowa budynków, w tym budowa obiektów infrastruktury energetycznej.
Jeżeli chodzi o (nieliczne) zamówienia udzielone podmiotom spoza UE, z krajów nie objętych GPA*, to otrzymały je przedsiębiorstwa z następujących krajów:
Albania (1)
Chile (2)
Chiny (2, ale o wartości blisko 1,5 mld)
Gruzja (1)
Indie (2)
Meksyk (1)
Turcja (2, ale o wartości blisko 0,5 mld)
(*nie dokonywałam weryfikacji, czy i które z tych krajów są objęte innymi umowami o równym traktowaniu).
Nie bagatelizuję znaczenia omawianego wyroku TSUE, uważam, że jest ważny i potrzebny. Niemniej, jak wynika z ww. danych, pojawiające się stwierdzenia o rewolucji na rynku zamówień publicznych są przesadzone – w praktyce polskiego rynku zamówień publicznych orzeczenie TSUE w sprawie C-652/22 Kolin Inşaat może stanowić przełom, ale w nielicznych zamówieniach w ww. branżach.